Com o aumento de casos confirmados no Brasil, o novo coronavírus (COVID-19) traz preocupações sobre possíveis impactos da doença nos empregadores, empregados e nas relações jurídicas empresariais, em geral. O grande receio reside, principalmente, no colapso do sistema de saúde, catalisado pelos indivíduos pertencentes ao chamado “grupo de risco” e por aqueles que, apesar de assintomáticos, disseminam o vírus.

                Além disso, há uma grande apreensão sobre como o Poder Judiciário – sobretudo os Tribunais Regionais do Trabalho e o Tribunal Superior do Trabalho – interpretará a questão da responsabilidade dos empregadores pela contaminação de seus colaboradores pela COVID-19, uma vez que vivemos uma conjuntura sem precedentes na nossa sociedade.

                O relatado cenário de insegurança levou muitas empresas a suspenderem o atendimento ao público, além de afastarem menores de 18 (dezoito) anos e integrantes do grupo de risco. Contudo, mantiveram seu funcionamento, ainda que reduzido, com o propósito de preservar sua saúde financeira e os vínculos empregatícios de seus colaboradores.

                A discussão recebe contornos ainda mais dramáticos nas situações em que os empregadores exercem atividades discriminadas como essenciais por decretos governamentais, tais como assistência à saúde, serviços funerários, transporte e entrega de cargas em geral, entre outras, cujas atividades seguiram normalmente após as medidas de isolamento social.

Ressalta-se que no dia 29/04/2020, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a eficácia do art. 29 da Medida provisória 927/2020, o qual determinava que o coronavírus não seria considerado como doença ocupacional, salvo comprovação de nexo causal, isto é, de relação entre as atribuições desempenhadas e a enfermidade contraída.

Há de se convir que o referido artigo transferia ao empregado o ônus de provar a vinculação da contaminação pelo vírus às atividades laborais, quando, na verdade, nem mesmo as autoridades e os órgãos de saúde conseguem identificar o momento da infecção. Significa dizer, em outras palavras, que o dispositivo sob análise imputava à parte hipossuficiente da relação empregatícia o ônus de produzir uma prova impossível, diabólica.

Entretanto, com a mencionada suspensão da eficácia, como será pautada a atuação dos Auditores Fiscais do Trabalho, vinculados ao Ministério da Economia/Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, e dos membros do Ministério Público do Trabalho (MPT), neste momento de instabilidade vivido pelas empresas do país?

                Além do mais, como será dirimido pelo Judiciário o caso de um empregado que não está em isolamento social e se contamina pela COVID-19? A responsabilização será diferente para empregadores que praticam alguma das atividades essenciais? Como será a apuração do nexo causal, considerando a impossibilidade de identificar o local e o vetor de contaminação?

                Não custa recordar, aliás, que o STF, no recente julgamento do RE 828040 decidiu que os empregados que atuarem em atividades de risco e adquirirem doença ocupacional ou sofrerem acidentes de trabalho, terão a responsabilidade de seu empregador reconhecida, independentemente de dolo ou culpa (responsabilidade objetiva).

                Pois bem!

Atualmente, a maior parte dos empregados que não estão em isolamento social são contratados por empresas que praticam atividades essenciais, conforme definição das autoridades governamentais. É provável que tais atividades sejam consideradas potencialmente perigosas, uma vez que os empregados estão submetidos ao risco de contaminação, enquanto o resto da sociedade, ao menos em condições ideais, permanece em isolamento social.

                Cita-se como exemplo os profissionais da saúde ou mesmo empregados de transportadoras e de supermercados, que estão em contato diário e direto com o vírus, em decorrência da atividade econômica explorada por seus empregadores. Logo, não há dúvida de que hospitais, supermercados e transportadoras se enquadram naqueles empregadores que estão submetendo seus empregados à atividade de risco de contaminação por COVID-19.

                Partindo desse raciocínio, e considerando o posicionamento defendido pelo STF no julgado citado acima, a teoria do risco, que determina a responsabilização objetiva (sem verificação de dolo ou culpa), muito provavelmente, será aplicada nos casos de empregados contaminados com a doença, se contratados por empresas com atividades essenciais ou que se mantiveram em funcionamento durante os períodos de quarentena.

                Entretanto, faz-se necessário refletir se há, realmente, uma escolha por parte dessas empresas em submeter seus empregados ao risco ou não, uma vez que a sua função social os obriga a continuar em funcionamento, inclusive para atender as necessidades básicas da sociedade, o que não aconteceria sem a mobilização de seus quadros funcionais.

Daí se questiona se se mostraria justo as empresas serem condenadas de maneira objetiva, ainda que tenham tomado todas as cautelas necessárias e recomendáveis para a máxima proteção de seus empregados. Como penalizar quem não negligenciou a saúde de seus colaboradores, adotando todas as medidas de proteção recomendadas?

A razoabilidade sugere que, independentemente de praticarem atividades essenciais ou não, as empresas precisam se manter em funcionamento para atender as necessidades da sociedade e tanto sua saúde financeira quanto seus vínculos empregatícios, de modo que deveriam ser julgadas sob o manto da responsabilidade subjetiva.

Existem várias teses sobre como o Judiciário enfrentará essas e outras discussões. Porém, prevalecendo tamanha insegurança jurídica e econômica, recomenda-se que os se cerquem de todos os cuidados possíveis para evitar a disseminação do vírus em seu ambiente de trabalho, visando, primeiramente, a saúde e a segurança de seus colaboradores e, de maneira secundária, proteger-se de eventuais autuações e potenciais demandas trabalhistas no futuro.

                Ademais, cumpre salientar que a grande apreensão trabalhista em tempos de coronavírus tem sido a atuação dos Procuradores do Trabalho e dos Auditores Fiscais do Trabalho. Recentemente, notou-se um aumento na atuação desses órgãos em fiscalizações nas empresas que permanecem em funcionamento, especialmente naquelas que se enquadram nas atividades essenciais definidas pelos governos municipal e estadual.

Diversas empresas receberam notificações do Ministério Público do Trabalho, até mesmo da Vigilância Sanitária, algumas em decorrência de denúncias anônimas. Além disso, a mídia nacional vem noticiando diversas empresas que foram fechadas temporariamente por ordem de Auditores Fiscais do Trabalho, ante a não observância das recomendações de enfrentamento do coronavírus no ambiente de trabalho.

Com a decisão do Supremo, fatalmente, o ônus de provar a não contaminação do empregado no ambiente da empresa será do EMPREGADOR. Isso provavelmente ocorrerá independentemente de não haver forma de se comprovar o vetor e local de contaminação, podendo a responsabilização se dar pelo simples reconhecimento de nexo causal ou concausal (de alguma forma contribuiu para a produção ou agravamento do resultado).

Partindo dessa premissa, estimamos que o parâmetro para a responsabilização passará pela adoção das medidas recomendadas pelos órgãos de saúde e de fiscalização, sendo relevante a quantidade de medidas que já foram aplicadas pelas empresas com o propósito de frear a contaminação de seus empregados. Contudo, em análise à cartilha do Ministério Público do Trabalho, publicada no dia 08/05/2020, além de notificações expedidas pelo órgão, observa-se a existência de novas diretrizes, tais como:

• Indicação dos responsáveis pelas ações tomadas para evitar a contaminação e propagação do coronavírus;
• Documentos firmados por estes profissionais indicando as medidas de prevenção realizadas;
• Procedimentos, instruções de trabalho e/ou ordens de serviços afins elaborados;
• Registros de treinamentos realizados;
• Planos de contingenciamento e/ou revisão do PCMSO, contemplando as ações que serão executadas com vistas ao enfrentamento da COVID-19.

Nota-se que o MPT faz referências a trabalhos realizados e chancelados por profissionais da área como prova de adoção das medidas de enfrentamento do vírus. Dessa forma, as medidas elencadas serão fundamentais para que a empresa tenha chances de se isentar de qualquer responsabilidade por eventual contágio de seus empregados e, até mesmo, de não terem suas “portas fechadas” depois de serem alvo de fiscalizações.

É inconteste que o MPT espera que as aludidas recomendações não sejam, única e exclusivamente, aquelas informadas pelo Ministério da Saúde, mas também sejam avaliadas por profissionais qualificados e com uma roupagem técnica. Citando como exemplo, questiona-se se a conduta de apenas orientar os empregados através de cartazes e comunicados com recomendações do citado órgão ministerial será suficiente para cumprir com o treinamento dos colaboradores, uma vez que não haverá qualquer certificação para tanto.

Por todo o exposto, reitera-se a importância da implantação de medidas que evitem a disseminação do vírus no ambiente de trabalho, além da NECESSIDADE de documenta-las exaustivamente, na medida em que servirão como meios de prova do ânimo da empresa em cumprir com a sua função social ao longo da crise de saúde pública.

No mais, recomenda-se a contratação de profissionais da área técnica de Segurança e Medicina do Trabalho e consultoria jurídica para a elaboração e implementação de plano de ação de enfrentamento à COVID-19 no ambiente de trabalho (treinamento certificado dos empregados, elaboração e implementação de política interna, entre outros).

O que se pode concluir de toda a controvérsia ventilada neste artigo é que a presente pandemia trouxe consigo um ciclo de acentuada insegurança jurídica, o qual, por não possuir quaisquer precedentes jurisprudenciais, exige das empresas comportamentos conservadores para enfrentamento do cenário judicial nebuloso que nos aguarda.