Por Dra Natasha Makiyama

Na última terça-feira o Ministério Público Federal (MPF) apresentou seu parecer nos embargos de declaração apresentados pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) no RExt 574.706/PR, que discute a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

No seu posicionamento, a Procuradoria-Geral da República (PGR) corrobora a tese julgada a favor do contribuinte, afirmando não haver qualquer hipótese de cabimento de embargos de declaração com efeitos infringentes. Ou seja, no entendimento do MPF não houve contradição, omissão ou contrariedade no acórdão que permita a rediscussão do tema central.

Segundo o parecer, “o Plenário do Supremo Tribunal Federal debateu amplamente a questão trazida no recurso extraordinário, inclusive rediscutindo argumentos e reafirmando fundamentos presentes em julgamentos anteriores, de forma que ausente omissão, obscuridade ou contradição que justifique a reabertura da discussão” (fls. 7).

A Procuradora-Geral ressalta, ainda, que os embargos teriam como função tão somente a modulação dos efeitos da decisão, opinando pelo seu provimento parcial para que a decisão do Tribunal tenha eficácia pro futuro. Esse posicionamento, na prática, inviabilizaria a restituição, pelos contribuintes, dos valores pagos a maior das contribuições nos últimos 5 anos.

Destaca-se, ainda, que o parecer foi omisso com relação ao ICMS que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins: se aquele destacado na nota fiscal ou o tributo efetivamente pago pelas empresas.

Segue a ementa do parecer:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO DOS EMBARGOS.

1. Recurso Extraordinário leading case do tema 69 da sistemática da repercussão geral, referente à “inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS”.

2. Processo julgado pelo Supremo Tribunal Federal, fixando-se a seguinte tese: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

3. Oposição de embargos de declaração, em que se suscita a existência de vícios que possibilitariam a atribuição de efeitos infringentes ao recurso, impondo a modificação do aresto. Além disso, pede-se a modulação dos efeitos do julgado.

4. Embora decidido em sentido contrário ao pretendido pela embargante, bem como diverso da orientação defendida por este órgão ministerial em hipótese semelhante, não fica evidenciado vício apto a possibilitar o acolhimento dos embargos para reforma da decisão. O acórdão impugnado analisou devida e fundamentadamente as questões indispensáveis ao deslinde da controvérsia.

5. Os embargos declaratórios podem e devem ser acolhidos para que se proceda à modulação dos efeitos do julgado. O acórdão traz em si impacto e abrangência que impõem seja sua eficácia lançada pro futuro, com efeitos ex nunc.

6. A tese fixada em repercussão geral – com eficácia vinculante e efeitos ultra partes – produz importante modificação no sistema tributário brasileiro, alcança um grande número de transações fiscais e pode acarretar grave impacto nas contas públicas. – Parecer pelo parcial provimento dos embargos, tão somente para que se faça a modulação dos efeitos do acórdão, de modo que o decidido neste paradigma da repercussão geral tenha eficácia pro futuro, a partir do julgamento dos declaratórios.”