A reforma tributária trouxe diversas mudanças na tributação sobre o consumo, assim, buscando trazer uma neutralidade, a partir de 2033, todos os benefícios fiscais de ICMS serão extintos. Para que os contribuintes não sejam penalizados durante o período de transição, momento em que o ICMS incentivado reduzirá gradualmente e o IBS não incentivado aumentará, foi criado o Fundo de Compensação de Benefícios Fiscais.

O objetivo do fundo é compensar unicamente os benefícios onerosos, concedidos por prazo certo e sob condição, para que o contribuinte beneficiário não tenha aumento de carga tributária. Com sua natureza indenizatória, o fundo será alimentado por recursos provenientes da União, que só poderá ser compensado pelo contribuinte após sua habilitação junto à Receita Federal. O prazo para esse pedido será entre 1º de janeiro de 2026 e 31 de dezembro de 2028, devendo seguir as disposições na LC nº 214/2025.

Entretanto, antes de sua efetiva instituição, o fundo já apresenta vícios ao vedar a compensação para contribuintes que usufruem determinados benefícios como o TTD 409, 410 e 411, em Santa Catarina; entre outros. Esse impedimento está disposto na referida lei, que exclui da possibilidade de habilitação no fundo os benefícios vinculados ao §2º-A, do art. 3º, da LC nº 160/2017.

Tais benefícios estão relacionados a operações com produtos agropecuários in natura; com manutenção ou incremento de atividades comerciais; e com as atividades portuárias e aeroportuárias vinculadas ao comércio internacional.

Com a expressa vedação, é evidente que nem todos os contribuintes, antes beneficiados, poderão ser compensados pelo Fundo de Compensação, o que acarreta um tratamento desigual entre eles. Em outras palavras, essa exclusão viola o princípio tributário da isonomia, disposto na Constituição Federal em seu art. 150, inciso II, contrariando o próprio objetivo da reforma tributária.

Além da isonomia, a medida infringe outros princípios constitucionais, como os da justiça tributária e da neutralidade, ao instituir tratamentos diferenciados para contribuintes em situações equivalentes, o da perda de benefícios de ICMS. Diante dessas visíveis falhas, resta aos contribuintes prejudicados buscar formas de garantir seu direito à compensação pelas consequências advindas com a mitigação dos benefícios fiscais promovidas pela reforma.

Uma das alternativas viáveis para defenderem seus direitos é recorrer ao Poder Judiciário, onde poderão obter o reconhecimento do seu direito por meio de decisão judicial transitada em julgado. Tal decisão poderá ser favorável, considerando que esses contribuintes foram impactados com um aumento da carga tributária decorrente do fim dos benefícios fiscais, enquanto outros, beneficiados por regimes distintos, não sofreram os mesmos efeitos em virtude da possibilidade de habilitação ao Fundo de Compensação.

Portanto, ainda que não esteja em instituída, a mudança na tributação do consumo se encontra com vícios que provavelmente afetarão negativamente os contribuintes que não se prepararem e se planejarem com antecedência para a reforma tributária.

A equipe do consultivo tributário do escritório Dessimoni e Blanco Advogados, encontra-se disponível por meio do e-mail consultoriatributaria@dba.adv.br, e se coloca à disposição para esclarecimentos sobre o tema.