O ICMS sempre foi objeto de diversas discussões no direito brasileiro, seja quanto à sua incidência, inclusão no valor de base de cálculo de outros tributos e, claro, em torno do direito ao crédito. Nesse contexto, destaca-se  o acirrado debate jurídico sobre a possibilidade de aproveitamento de créditos relativos à aquisição de materiais intermediários, tema que continua a gerar interpretações divergentes na doutrina e na jurisprudência.

No entendimento da Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ/SP), exposto na decisão normativa CAT 2/82, o produto intermediário “compõe ou integra a estrutura físico-química do novo produto, via de regra sem sofrer qualquer alteração em sua estrutura intrínseca”. Além disso, para que seja caracterizado como tal, o produto deve ser consumido imediata e integralmente no processo produtivo.

A discussão acerca do creditamento de ICMS sobre a aquisição dos produtos intermediários advém desde a década de 70, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) estabeleceu no RE 79.601/RS a possibilidade de creditamento dos produtos intermediários que fossem consumidos no processo produtivo, ainda que não integrasse o produto final. Em outras palavras, deveria haver uma relação direta entre o produto intermediário e o final para possibilitar seu creditamento.

Com a edição da Lei Complementar n° 87/96 (Lei Kandir) houve a alteração desse entendimento, sendo estipulado que, a tomada de créditos de ICMS para os produtos intermediários, dependeria unicamente de sua aplicação na atividade-fim do estabelecimento, bem como que sua saída fosse tributada.

Mesmo com a definição legal, o debate continuou no Judiciário, foi quando em 2024, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, nos autos do EAREsp 1.775.781/SP, que o único requisito para autorizar a utilização de créditos de ICMS na aquisição de produtos intermediários seria o critério de essencialidade. Dessa forma, houve uma aproximação no conceito desses produtos com o de insumos fixado no Tema 779/STJ, em que a essencialidade do produto se deve quando este for indispensável para atividade empresarial.

Ademais, importante ressaltar que o STJ não limitou o creditamento de ICMS a nenhum setor em específico, mas possibilitou que setores como o varejo, que antes possuíam maior resistência por parte do fisco para a tomada de crédito, pudessem se creditar na aquisição dos produtos intermediários.

Percebe-se, portanto que o STJ adotou um conceito diferente do STF. Isso fez com que os contribuintes criassem a expectativa de que o Supremo também pudesse adotar um critério mais flexível de produto intermediário no recurso que tramita sob o número 1.424.015/SC, que trata sobre o tema. Em abril deste ano, o STF se posicionou acerca de pedido de sobrestamento do tema, indicando que não há fundamento para tal conduta, sob o argumento de que o posicionamento do STJ ainda prevalece, de certo modo, concordando com a flexibilização do conceito.

Diante desse cenário, a discussão sobre os créditos de ICMS sobre produtos intermediários segue vivo. Muito embora ainda seja necessário aguardar maior uniformização da jurisprudência, é recomendado que os contribuintes aproveitem o momento atual para ingressar com a discussão acerca do creditamento de ICMS nas instâncias cabíveis, se valendo de conceito mais amplo dos produtos intermediários dado pelo STJ.

A equipe de consultivo tributário do escritório Dessimoni e Blanco Advogados se coloca à disposição para esclarecimentos sobre o tema através do e-mail: consultoriatributaria@dba.adv.br.