Por Jonathans Brito e Bruna Venâncio

A chamada “Tese do Século”, firmada pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), fixou o entendimento de que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, por não representar receita própria da empresa, se tratando de mero ingresso de valor que transita pelo caixa e é repassado posteriormente ao Estado.

Com isso, as empresas passaram a ter o direito de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS, bem como recuperar os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, seja por restituição, seja mediante compensação com tributos vincendos ou vencidos.

Posteriormente, diante da controvérsia acerca de qual montante de ICMS deveria ser excluído, o STF, ao julgar os embargos de declaração da União, definiu que o ICMS a ser excluído é o valor destacado na nota fiscal, e não o efetivamente recolhido.

Ocorre que, com a edição da Lei nº 14.592/2023, que por meio dos artigos 6º e 7º alterou o artigo 1º das Leis nº 10.833/2003 e nº 10.637/2002, onde foi expressamente prevista a exclusão do ICMS incidente sobre a operação da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS.

Veja-se, a utilização do termo “incidente” pelo legislador representa uma escolha terminológica sutil, porém com potenciais reflexos jurídicos relevantes. Isso porque a interpretação atribuída a esse termo conduz ao entendimento de que todo o ICMS incidente na operação, e não apenas o destacado na nota fiscal, deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nesse contexto, surge a terceira onda de discussões relacionadas à Tese do Século, voltada à análise da possibilidade de adoção do método denominado gross up na apuração dos créditos decorrentes da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Isto porque, uma vez que a lei passou a estabelecer que o ICMS incidente deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, a norma impôs a necessidade de readequação da metodologia de apuração, a fim de garantir que as contribuições incidam apenas sobre a receita própria do contribuinte, livre dos valores que apenas transitam em sua contabilidade, o que, em termos matemáticos e jurídicos, conduz à aplicação da sistemática do gross up para correta segregação das parcelas e fiel observância do novo comando legal.

Esclarecendo, na formação do preço dos produtos, há a aplicação do chamado “método gross up”, técnica matemática utilizada para definir o preço final de venda de um produto considerando os tributos incidentes, de modo que o valor líquido desejado pelo vendedor seja preservado.

Por meio do gross up, o preço é construído “por dentro”, ou seja, os tributos compõem a própria base sobre a qual incidem. Por exemplo, se a empresa pretende receber R$ 100,00 líquidos e a carga tributária total incidente for de 21,65% (ICMS 18%, PIS 0,65% e COFINS 3%), o valor de R$ 100,00 não representa o preço final, mas apenas a parcela correspondente a 78,35% desse preço. Assim, ao aplicar o cálculo, o preço de venda será fixado em aproximadamente R$ 127,63, de modo que, após o recolhimento dos tributos, a empresa preserve os R$ 100,00 pretendidos.

Assim sendo, ao dispor que o ICMS a ser excluído é o “incidente”, a lei induz à interpretação de que deveria ser considerado o montante efetivamente embutido na operação (apurado a partir da sistemática de cálculo por dentro considerando o gross up) e não apenas o valor formalmente destacado na nota fiscal, abrindo margem para a tese de que a exclusão poderia alcançar base mais ampla do que aquela fixada pelo STF.

Com base nessa lógica, os contribuintes passaram a recalcular os créditos decorrentes da tese do século, adotando a metodologia do ICMS incidente. Em geral, não se trata do ajuizamento de novas ações judiciais, mas da revisão dos valores já apurados, com a consequente retificação dos pedidos de habilitação de crédito anteriormente apresentados.

No entanto, a Receita Federal (“RFB”), por meio da Solução de Consulta Cosit nº 21, de 23 de fevereiro de 2026, manifestou o entendimento vendado expressamente essa possibilidade. Nesse ato, a autoridade fiscal esclareceu que não há direito à apuração de créditos complementares com base no ICMS recalculado pelo método do gross up.

Segundo a Receita, o único valor que pode ser considerado para fins de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS e, consequentemente, para recuperação de créditos, é o ICMS destacado na nota fiscal, conforme definido pelo STF.

A Solução de Consulta afirma expressamente que não existe diferença a ser apurada entre o ICMS destacado e o ICMS incidente calculado por metodologia alternativa, e que eventual utilização do gross up não gera direito a créditos adicionais. Com isso, a RFB consolida o entendimento de que apenas valores efetivos, documentados e diretamente identificáveis nas notas fiscais podem ser considerados para fins de recuperação.

Na prática, esse posicionamento tem efeitos relevantes. Ele sinaliza que a Receita Federal não reconhecerá créditos calculados com base no método do gross up e poderá questionar valores apurados por essa metodologia em procedimentos de fiscalização, pedidos de restituição ou compensação e processos de habilitação de crédito.

Embora a Solução de Consulta não altere o conteúdo da decisão do STF, ela define claramente como a Receita Federal irá aplicar esse entendimento na esfera administrativa.

Assim, recomenda-se que as empresas avaliem com cautela eventuais recálculos de créditos baseados na metodologia do ICMS incidente, especialmente quando envolverem retificação de pedidos de habilitação, compensações já transmitidas ou novos pleitos administrativos. A adoção de critério diverso daquele expressamente reconhecido pela Receita pode ensejar questionamentos fiscais, glosas de crédito e autuações.

Por outro lado, embora o entendimento administrativo seja desfavorável, permanece possível avaliar o ajuizamento de medida judicial com o objetivo de assegurar a exclusão do ICMS incidente, à luz da redação introduzida pela Lei nº 14.592/2023.  Eventual estratégia de ampliação dos créditos deve ser precedida de análise técnica individualizada, considerando o perfil de risco da empresa e a viabilidade de discussão na esfera judicial, uma vez que, na via administrativa, o entendimento encontra-se consolidado em sentido restritivo.

A equipe de Tributário do escritório Dessimoni e Blanco Advogados está à disposição para orientar contribuintes e empresas por meio do e-mail: consultoriatributaria@dba.adv.br.