Por Caio Toschi, Fabrício Salema e Luiza Rolim

Não é nova a discussão acerca da natureza jurídica das horas extras pagas aos
trabalhadores, isto é, se são verbas de caráter remuneratório, sujeitas à incidência
das Contribuições Previdenciárias, ou de caráter indenizatório, nesse caso fora na
incidência de tais tributos.

Esse tema sempre foi de destaque no meio jurídico, pois, via de regra, o pagamento
de horas extras pelas empresas aos seus funcionários é uma prática recorrente no
meio corporativo, fazendo com que essa rubrica corresponda a uma parcela
expressiva nas suas folhas de pagamento. Chama a atenção, assim, a possibilidade
de não se pagar Contribuição Previdenciária sobre valores tão recorrentes e
relevantes.

No entanto, cabe dizer, no que compete à discussão tributária, que o Superior Tribunal
de Justiça (“STJ”), diante da multiplicidade de casos a respeito, acabou firmando o
posicionamento em 2014 (Tema Repetitivo n. 687) de que, em resumo, as horas
extras possuem natureza remuneratória e, por isso, devem ser objeto da incidência
das Contribuições Previdenciárias.

Foi, portanto, uma derrota para os contribuintes, muito embora havia se criado
naquela época uma grande expectativa por um julgamento favorável. Porém, uma
alteração legislativa recente deu novos contornos a essa discussão.
É que em novembro de 2017 foi promulgada a Lei n. 13.485 que, dentre outras
disposições, tratou da possibilidade de a Fazenda Nacional revisar a dívida
previdenciária que os Municípios possuem com a União. Em outras palavras, a citada
lei criou a possibilidade de a União revisar o montante de Contribuições
Previdenciárias que os Municípios deixaram de recolher em favor dos seus
funcionários públicos.

E no artigo 11, inciso IV dessa Lei n. 13.485/2017, houve a previsão expressa de que
algumas verbas de caráter indenizatório foram indevidamente incluídas nessa dívida,
ou seja, na base de cálculo das Contribuições Previdenciárias, estando dentre elas,
as horas extras. A revisão, então, seria necessária para que se promovesse a
exclusão das horas extras da base de cálculo das Contribuições Previdenciárias
incidente sobre as remunerações pagas pelos Municípios aos seus servidores.
É justamente nesse momento que renasce a discussão que inicialmente o STJ já
havia resolvido em desfavor dos contribuintes, pois, ao contrário do que se via em
2014, agora existe uma lei vigente dizendo expressamente que as horas extras
possuem natureza indenizatória.

E, do ponto de vista jurídico-tributário, pouco importa se a lei trata do contexto do
funcionarismo público (dívida previdenciária do Município com a União), afinal,
independentemente de quem as receba, as horas extras possuem a mesma finalidade
de indenizar o trabalhador, seja ela público ou privado, por ceder um tempo maior ao
seu empregador do que o previsto no instrumento da sua contratação ou nomeação.
É dizer, em outras palavras, que agora existe uma lei que prevê que o valor recebido
a título de hora extra possui a natureza indenizatória (e não remuneratória) e,
exatamente por essa razão, é que a dívida dos Municípios com a União pôde ser
revista.

Ora, se esse tratamento foi dado aos Municípios, por qual razão deveria se entender
diferente quando a fonte pagadora é uma empresa? Não há razões que justificam o
tratamento diverso da União para situações idênticas! É nesse sentido que algumas
decisões já estão sendo proferidas pela Justiça Federal Brasileira, embora a
discussão ainda se encontra em fase embrionária.

Trata-se, diante disso, de uma importante brecha legislativa que conflita com a
jurisprudência do STJ a esse respeito, e que, sem sombra de dúvidas, inaugura um
novo capítulo no Poder Judiciário sobre a não incidência das Contribuições
Previdenciárias sobre as horas extras.

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