No dia 11/12/2024, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) realizou o julgamento do Tema nº 1.223, que discutia a legalidade (ou não) de incluir o PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS. Por unanimidade, foi conhecido em parte e negado provimento ao recurso para excluir as contribuições na base de cálculo do imposto.

Os argumentos dos contribuintes se baseavam no conceito de que os valores tidos à título de PIS/COFINS apenas transitavam no seu caixa para no final serem destinadas aos cofres públicos da União, logo, não poderiam ser classificados como receita por não serem um ingresso fixo em seu patrimônio.

Entretanto, o Ministro Paulo Sérgio Domingues, relator do tema, entendeu pela legalidade da inclusão com o argumento de que a Constituição Federal em seu art. 150º, §6º, estabelecer ser necessário haver uma previsão legal para uma exclusão de base de cálculo, o que não ocorre no presente caso, tendo em vista que o legislador optou por não a prever expressamente.

Ressaltou ainda, o Ministro, que o posicionamento do STJ é desfavorável para os contribuintes levando em consideração que tanto a 1ª quanto a 2ª Turma já haviam se pronunciado em algumas decisões[1] de que o Pis/Cofins, ainda que sejam mero repasses econômicos, integram o valor da operação caracterizando-se como receita/faturamento.

Ademais, como complementação do seu voto, Domingues considerou que ao contrário do que ocorre com o PIS/COFINS, onde há a existência exclusiva do repasse econômico, o ICMS possui também a autorização do repasse jurídico, não podendo assim, aplicar-se no presente caso a “tese do século” (Tema 69).

Assim, levando-se em consideração que há uma ausência de previsão específica para a exclusão do PIS/COFINS, foi fixada a seguinte tese: “A inclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses de que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico”.

Sem qualquer modulação de efeitos pela falta de mudança de entendimento da Corte, a decisão do STJ possuirá efeitos retroativos, possibilitando a eventual cobrança de eventos anteriores, ainda que não haja um efetivo aumento da carga tributária, pois ambas as contribuições já estão incluídas na base de cálculo do ICMS.

Por fim, o contribuinte ainda tem prazo para opor embargos de declaração contra o acórdão que foi publicado em 16/12/2024. Não só isso, mas a matéria discutida também pode ter cunho constitucional ao abordar sobre a segurança jurídica, a capacidade contributiva, a estrita legalidade e a bitributação, podendo ser levada ao STF.

A equipe de contencioso e consultivo tributário do escritório Dessimoni e Blanco Advogados se coloca à disposição para esclarecimentos sobre o tema, disponível por meio do e-mail consultoriatributaria@dba.adv.br.

[1] AgInt no REsp 1805599/SP, EDcl no AgInt no AREsp 2085293/SP, AREsp 2187717, AREsp 2057255 e REsp 1961685