Com o advento da Lei nº 14.789 de 2023, que teve origem na Medida Provisória (MP) nº 1.185/2023, ficou estabelecido que a parcela de subvenção para investimentos estaria sujeita à tributação do IRPJ e da CSLL. A legislação inova, trazendo à baila os denominados créditos fiscais de subvenção para investimentos, que teriam origem em parcela do valor decorrente da subvenção em si, e estariam escusados da incidência dos tributos federais. No entanto, essa inovação legislativa gerou muita preocupação aos contribuintes, que até então seguiam orientações contábeis e fiscais diversas do novo cenário proposto.
Isso porque, em suma, após longo período em discussão acerca da conceituação de subvenção para investimentos e subvenção para custeio, o legislador havia estabelecido como requisito, a partir da construção jurisprudencial, que não comporia a base de cálculo do IRPJ e da CSLL a subvenção para investimentos – isto é, aquela que tem incentivo do Estado mas também exige contrapartidas específicas. No entanto, para não compor a base de cálculo dos tributos, seria necessário que o contribuinte atendesse as regras dispostas no ordenamento (tais como não distribuição aos sócios nos primeiros 05 anos, manutenção da reserva de lucro, etc).
Logo em seguida, foi objeto de discussão se todos os incentivos de ICMS que cumprissem os requisitos legais poderiam ser considerados como subvenção para investimentos e, consequentemente, não tributados para fins de IRPJ e CSLL. Em resposta, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) por meio do julgamento do Tema nº 1.182/STJ, decidiu que somente não seria tributada a parcela classificada como crédito presumido de ICMS.
No entanto, mesmo com esse posicionamento, a segurança jurídica dos contribuintes seguiu ameaçada pelas imposições legislativas. Nesta toada, em agosto de 2023, foi publicada a Medida Provisória nº 1.185/23, que determinava a tributação das subvenções para investimento. Após, convertida na Lei nº 14.789/23, os contribuintes novamente se viram em dúvida ante a lacuna interpretativa que, novamente, teve origem em disposição legislativa em sentido contrário ao entendimento jurisprudencial pacificado. Adicionalmente, a Receita Federal interpretou que a Lei nº 14.789/2023 se aplicaria aos créditos presumidos, ou seja, que não poderia se aplicar mais o entendimento do STJ
Diante disso, os contribuintes se viram obrigados a judicializar a discussão novamente, para ter sua segurança garantida.
Em razão disso, em cenário favorável ao contribuinte, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3), que abarca os estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul, vem julgando favorável aos contribuintes este tema. Esse posicionamento representa um avanço para proteção dos incentivos fiscais.
Em paralelo, o Superior Tribunal Federal (STF) ainda está para decidir sobre a inconstitucionalidade da inclusão do crédito presumido do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS (RE 835818), que se iniciou em 2021. Atualmente, a discussão tem maioria favorável ao contribuinte, mas que a pedido do Ministro Dias Toffoli para vistas, teve sua decisão adiada e está em pauta neste ano.
Portanto, por estarmos em cenário que tende a ser favorável aos contribuintes pela exclusão dos créditos presumidos do ICMS na base de cálculo dos tributos federais, recomendamos que os contribuintes que ainda não possuem tais discussões, que judicializem o tema para garantir seus direitos, inclusive em sede de modulação de efeitos.
A equipe de tributário do escritório Dessimoni e Blanco Advogados, está acompanhando o desenrolar do tema, se coloca à disposição para esclarecimentos e auxílio sobre o tema, por meio do e-mail consultoriatributaria@dba.adv.br.