Conforme amplamente divulgado pela comunidade jurídica, ao julgar o RE nº 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o ICMS destacado não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Desde então, a Receita Federal do Brasil (RFB) tem criado diversos óbices para o regular cumprimento do que restou decidido pelo STF. Um deles é o recente Parecer Cosit nº 10/2021, por intermédio do qual a Receita Federal sustenta que deve ser efetuada a exclusão do ICMS das aquisições para fins de aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS.Na visão – equivocada – da Receita Federal, este seria um desdobramento do julgamento do Supremo Tribunal Federal, que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, no sentido de que a não cumulatividade do PIS e da COFINS seria obtida a partir do sistema de “base contra base”. Logo, sob sua ótica, uma vez excluído o ICMS da base dos débitos, haveria que se excluir também da base dos créditos.

No entanto, as premissas adotadas pela RFB são equivocadas, pois:

i. o RE 574.706 não enfrentou a exclusão do ICMS da base de créditos para PIS e COFINS, mas apenas dos débitos (segundo o entendimento, o ICMS não configura receita do contribuinte e, por isto, não pode ser incluído na base das contribuições a pagar); e

ii. o posicionamento expresso no Parecer Cosit nº 10/2021 não levou em consideração a não cumulatividade do PIS e da COFINS, que trata justamente do aproveitamento dos créditos em relação às despesas do contribuinte na sua integralidade, inexistindo restrição ou mitigação ao direito creditório.

Sobre o tema, há recentes decisões judiciais favoráveis aos Contribuintes, no sentido de que “não pode a Administração Tributária, por si só, modificar seu posicionamento sobre o ICMS e a assunção de créditos de PIS/COFINS tomando por fundamento situação jurídica que se encontra e sempre se encontrou também presente para o IPI e sobre a qual nunca fez qualquer ressalva. Novidade nesse sentido somente poderia ser vinculada por lei, obediente o regime não cumulativo à legalidade tributária” (e.g. MS nº 5003367-70.2019.4.03.6107 e Apelação Cível nº 0002216-49.2017.4.03.6100, ambas do TRF – 3ª Região).

Lembrando que o Parecer COSIT nº 10/2021 é mera orientação da Receita Federal, ou seja, não tem força de lei e, portanto, não possui vinculação obrigatória para o Contribuinte, porém, denota uma provável forma de atuação dos seus Auditores.

Para os Contribuintes, isso abre dois caminhos possíveis, quais sejam:

i. Impetração de um Mandado de Segurança para afastar a aplicação do Parecer Cosit nº 10/2021; e/ou

ii. Ficar no aguardo de eventual glosa pela RFB para inaugurar o contencioso administrativo.

A primeira alternativa é uma iniciativa da empresa, antecipando a discussão e submetendo o assunto ao Poder Judiciário. Nesta hipótese, caso deferida a liminar, os tributos eventualmente lançados ficarão suspensos aguardando o desfecho do tema no Judiciário.

Por sua vez, na segunda alternativa (aguardar a iniciativa da Receita), a empresa poderá ser autuada, hipótese na qual poderá apresentar suas defesas e recursos administrativos para suspensão do débito até o desfecho do tema no CARF. Caso haja um posicionamento desfavorável na via administrativa, ainda haverá a possibilidade de judicialização do assunto.

O escritório está à total disposição para auxiliá-los na condução deste assunto. Entre em contato conosco no tributario@dba.adv.br.