Conforme amplamente divulgado, o plenário virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu o importante julgamento dos Embargos de Declaração (EDcl) na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, tendo decidido que:

(i)  a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias, de um Estado para outro, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte está proibida a partir de 2024 e;

(ii) os Estados têm até o fim do ano para disciplinar uso dos créditos acumulados. Se isso não acontecer, os contribuintes ficarão liberados para fazer as transferências sem ressalvas e limitações.

Rememore-se que discussão da ADC nº 49 envolve a constitucionalidade de artigos da Lei nº 87/96 (“Lei Kandir”) acerca da cobrança do ICMS em operações interestaduais entre empresas do mesmo grupo econômico.

No ano de 2022, o STF havia julgado o mérito da ADC nº 49 improcedente para reafirmar a jurisprudência já consolidada de que não incide o ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II (autonomia dos estabelecimentos), 12, I, (trecho: “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”), e 13, §4º (trata da base de cálculo do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular), da Lei Kandir.

Após o julgamento de mérito, o Estado do Rio Grande do Norte opôs os EDcl e teve início um novo debate pelos ministros do STF até os pedidos de vista formulados pelos Ministros Nunes Marques e Alexandre de Moraes. A retomada do julgamento teve como finalidade esclarecer o marco temporal da decisão e a manutenção dos créditos (no caso, alguns ministros já se manifestaram favoráveis à modulação de efeitos e manutenção dos créditos). O relator, ministro Edson Fachin, ajustou seu voto para propor que a decisão da ADC nº 49 passe a valer a partir de 2023 mediante regulamentação pelos entes federativos; caso contrário, propôs o direito da transferência dos créditos pelo contribuinte.

Em que pese o STF tenha decidido pelos efeitos prospectivos da tese firmada, entendemos que conferir o direito aos entes federativos para dispor sobre a utilização dos créditos acumulados poderá reacender a guerra fiscal entre os Estados, o que pode gerar insegurança jurídica.

Dessimoni e Blanco Advogados está imersa no tema e à disposição para auxiliá-los na condução do assunto.

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