Conforme amplamente divulgado pela comunidade jurídica, o Supremo Tribunal Federal publicou a modulação de efeitos da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, que decidiu pela não incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, a partir do exercício financeiro de 2024.

A referida modulação de efeitos ocorreu em 19 de abril de 2023, e prevê a não-incidência de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade a partir do exercício financeiro de 2024. Assim, durante o exercício financeiro de 2023 ainda incidirá ICMS nas referidas operações, quando não houver decisão judicial transitada em julgado permitindo o contrário.

A decisão do tema discutido pela ADC 49 traz diversos questionamentos, dentre eles, destacamos: (i) qual a consequência da transferência de créditos de ICMS entre filiais?; (ii) a partir do exercício financeiro de 2024 incidirá o ICMS-ST sobre as operações?; e (iii) ainda há vantagem em efetuar a importação por Estados que não sejam a sede da Empresa?. Na sequência trataremos brevemente dos temas mencionados.

Na vertente de avaliar a consequência da decisão na transferência de créditos de ICMS entre filiais, a decisão que indica a eficácia pró-futuro da ADC 49 também traz que os créditos de ICMS poderão ser transferidos entre os estabelecimentos de mesma titularidade mediante posicionamento dos Estados e Distrito Federal. Ainda, indica que estes possuem até o exercício financeiro de 2024 para a normatização do creditamento do imposto nas operações mencionadas, sob pena de os contribuintes poderem o fazer de forma arbitrária. No entanto, considerando que se trata de uma recente decisão, se faz necessária a consulta individual a cada Unidade da Federação para identificarmos se houve previsão específica do tema após a modulação de efeitos.

No que tange à hipótese de ICMS-ST sobre as operações de transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, até o momento o Supremo e os entes administrativos relevantes não se posicionaram acerca do assunto. Porém, especialistas de tributos indiretos compreendem que, considerando a não incidência do ICMS na operação, se faria necessária uma presunção de ICMS para efetuar o cálculo do ST na operação, gerando grande insegurança jurídica.

No que tange ao tópico de vantagens econômicas para créditos de ICMS, muitas vezes era vantajoso às Empresas efetuar abertura de filial em Unidades da Federação que possuíam incentivo ou benefício financeiro-fiscal às importações ocorridas no seu território. Assim, posteriormente as mercadorias eram remetidas ao estabelecimento no qual as demais atividades seriam desenvolvidas. No entanto, a partir da decisão da ADC 49, esta hipótese passa a ser menos atrativa, uma vez que o sistema de crédito e débito do ICMS não será mais aplicado a essas operações (visto que não incidirá ICMS sobre elas a partir do exercício financeiro de 2024). Deste modo, cabe ao contribuinte buscar outras hipóteses de diminuição da carga tributária, como um Regime Especial específico ao tema, por exemplo.

Deste modo, consideramos importante que seja efetuada uma reavaliação das operações e motores de cálculos atuais das Empresas, para considerar a nova realidade que se aproxima. Ressaltamos que, muito embora à primeira vista a decisão possa afetar diversos benefícios de ICMS fiscal que geram crédito na saída das mercadorias, estamos dispostos a buscar novas metodologias de aquisição de crédito de ICMS nestas operações ou em similares.

Nos colocamos à disposição para eventuais dúvidas, aprofundar conhecimentos, e realizar estudos de possibilidades de benefícios fiscais específicos através dos e-mails consultoriatributaria@dba.adv.br e tributario@dba.adv.br.