22 de junho de 2023

Do adicional de periculosidade para motocicletas

Rider Motorbike on the road riding. having fun driving the empty

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PARA MOTOCICLISTAS

A Associação Brasileira dos Atacadistas e Distribuidores de Produtos Industrializados (“ABAD”), vem, por meio da presente Nota Informativa, contextualizar e orientar seus Parceiros e Associados junto ao tema acima destacado.

INTRODUÇÃO

Após inúmeras discussões perante a Justiça do Trabalho sobre o pagamento do adicional de periculosidade aos motociclistas, o então Ministério do Trabalho e Emprego, no uso de suas atribuições, através da Portaria 1.565, de 13 de outubro de 2014, aprovou o Anexo 5 – Atividades Perigosas em Motocicleta – da Norma Regulamentadora nº 16 – Atividades e Operações Perigosas.

Referida portaria, concedia aos motociclistas o direito de receber adicional de periculosidade em 30% sobre o salário base.

No entanto, o texto aprovado pelo Ministério do Trabalho e Emprego causou insegurança jurídica aos empregadores, em razão da ausência de especificação da atividade.

Explica-se:

A promulgação da norma gerou dúvidas na sua aplicação ao caso concreto. Por exemplo, o pagamento do adicional de periculosidade seria devido apenas nos casos em que a motocicleta é utilizada como instrumento de trabalho? Ou também seria estendido ao empregado que, por escolha própria, utiliza a motocicleta como meio de transporte para desempenhar as suas atividades? O empregado que utiliza motocicleta apenas para pequenos deslocamentos também faria jus ao mesmo adicional do que o profissional que se locomove por longas distâncias?

Além disso, a mudança impactou significativamente as empresas do ramo de atacadistas, distribuidores e comércio que, de uma hora para outra, se viram obrigados a pagar o adicional aos profissionais motociclistas de maneira indiscriminada.

Assim, a ABAD, por meio de sua assessoria jurídica, escritório Dessimoni e Blanco Advogados distribuiu Ação de Nulidade de Ato Administrativo objetivando revogar a Portaria 1.565, de 13 de outubro de 2014 do Ministério do Trabalho e Emprego.

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

A previsão de pagamento do adicional de periculosidade para empregados motociclistas foi incluído na Consolidação das Leis Trabalhistas pela Lei nº. 12.997/2014:

“Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta”

Destacamos o trecho “na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego”, visto que a aplicação do artigo ficou condicionada a edição de norma específica pelo órgão mencionado.

Assim, foi editada a Portaria nº 1.565/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego, a qual aprovou a inclusão do Anexo V – Atividades Perigosas em Motocicleta na Norma Regulamentadora nº 16:

ANEXO 5 – ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA

1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.

2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:

a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;

b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;

c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.

d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.

Portanto, a aplicação do art. 193, §4º da CLT passou a ser obrigatória a partir de 14/10/2014, com a publicação da mencionada Portaria.

DA AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO

A Portaria de nº 1.127/2003 do Ministério do Trabalho e Emprego regulamenta todas as etapas para o estudo e a conclusão das normas regulamentares inerentes à saúde, segurança e condições gerais de trabalho.

Portanto, toda e qualquer norma sobre o tema editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego deve observar os procedimentos estabelecidos, sob pena de nulidade.

Em atenção a portaria que regulamentou o pagamento de adicional de periculosidade para motociclistas, identificou-se que a terceira etapa do procedimento de elaboração da norma, a qual garante a participação dos empregadores na discussão sobre o tema, não foi observada!

Dessa forma, com o propósito de garantir a participação da sociedade na regulamentação do adicional, de forma que fosse possível o amplo debate e oportunidade de participação de todos os envolvidos, a ABAD através de seu escritório de advocacia Dessimoni e Blanco Advogados distribuiu Ação de Nulidade de Ato Administrativo.

O objeto da ação distribuída foi justamente a declaração de nulidade da Portaria nº 1.565/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego, a qual regulamentou o pagamento do adicional de periculosidade para motociclistas, visto que não houve a observância do devido processo legal.

HISTÓRICO DO PROCESSO PROPOSTO PELA ABAD ATRAVÉS DO ESCRITÓRIO DESSIMONI E BLANCO ADVOGADOS

Em 03/12/2014, a Associação Brasileira de Atacadistas e Distribuidores de Produtos Industrializados – ABAD, distribuiu Ação de Nulidade de Ato Administrativo.

Aos 17/12/2014, foi concedida tutela antecipada para determinar a suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/2014 a todos os associados da ABAD, pelo prazo de 60 dias. Contudo, a União recorreu da decisão a fim de que a tutela fosse indeferida.

Em 03/05/2017, foi proferida decisão arguindo incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o processo, determinando a remessa dos autos a uma das Varas da Justiça do Trabalho de Brasília.

A referida decisão também revogou a antecipação da tutela anteriormente concedida.

A ABAD recorreu da decisão comprovando a competência da Justiça Federal para processar e julgar a Ação de Nulidade de Ato Administrativo.

A competência foi devidamente reconhecida.

Em 30/04/2019, foi proferida sentença que rejeitou o pedido de nulidade, fundamentando pela ausência de vícios na elaboração da Portaria.

Mais uma vez, o escritório Dessimoni e Blanco recorreu da decisão através de recurso de Apelação.

Em outubro de 2020, o recurso de apelação foi julgado pela 5ª Turma do Tribunal Regional Federal, que deu provimento a medida, determinando a nulidade da Portaria nº 1.565, por entender que não houve a observância aos procedimentos vigentes!

Importante ressaltar que a decisão, apesar de favorável, foi omissa quanto a data dos efeitos da nulidade da Portaria.

Oportunamente, a ABAD apresentou recurso para sanar a omissão, bem como requerer que a suspensão retroagisse para a data em que foi revogada a liminar que autorizava a suspensão do pagamento do adicional.

A Turma entendeu por razoável restaurar os efeitos da tutela antecipada, concedendo a suspensão da portaria com efeito retroativo, desde a data da distribuição da ação.

Em suma, a portaria foi considerada nula e os seus efeitos foram suspensos aos associados da ABAD, desde a distribuição da ação de nulidade em 03/12/2014!

Portanto, os associados na ABAD não possuem a obrigação de efetuar o pagamento de adicional de periculosidade aos motociclistas a partir de 03/12/2014.

A União Federal (que representa o Ministério do Trabalho e Emprego – MTE) interpôs recurso especial, que neste momento, aguarda julgamento.

OUTROS PROCESSOS

Associações

Outras associações têm distribuído ações similares à promovida pela ABAD, obtendo resultados liminares positivos que resultam na suspensão dos efeitos da portaria para seus respectivos associados.

Destacamos o processo 0018311-63.2017.4.01.3400, promovido pela ADISKSUL – ASSOCIAÇÃO DOS DISTRIBUIDORES BFRSTL KIRIN DA REGIÃO SUL, que obteve resultado positivo e transitou em julgado em 24/09/2021 – o que significa que não há novas possibilidades de recurso.

DO CENÁRIO ATUAL – JUSTIÇA DO TRABALHO

Em que pese haver inúmeras discussões quanto à validade da Portaria que regulamentou o pagamento de adicional de periculosidade a motociclistas, inclusive decisões já transitadas em julgado com declaração de nulidade da norma, há magistrados da Justiça do Trabalho que permanecem condenando empregadores ao pagamento da verba em comento.

Incidente de Demanda Repetitiva

O Incidente de demanda repetitiva número 0000294-39.2022.5.08.0000, proposto por David Benedito dos Santos Barros objetiva a uniformização de jurisprudência no Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, reunindo uma série de processos com decisões conflitantes acerca da necessidade ou não da existência de portaria regulamentadora para o pagamento do adicional de periculosidade.

As Turmas do TRT da 8ª região divergem sobre a aplicação do art. 193, §4º da CLT que prevê o pagamento de adicional de periculosidade aos motociclistas. Enquanto algumas Turmas respeitam a suspensão da eficácia da Portaria que regulamenta o pagamento do adicional e não condenam os empregadores ao pagamento da verba, outras Turmas entendem que o art. 193, §4º da CLT é autoaplicável e, mesmo que a portaria tenha sido declarada nula, o adicional é devido em decorrência da previsão na legislação.

A relatora do processo, desembargadora Alda Maria De Pinho Couto apresentou seu voto no sentido de que não há necessidade de portaria regulamentadora, sendo o adicional devido a todos os motociclistas. Trecho do voto:

“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADES EM MOTOCICLETA. ARTIGO 193, §4º DA CLT. NORMA AUTOAPLICÁVEL, QUE INDEPENDE DE REGULAMENTAÇÃO.

O adicional de periculosidade previsto no artigo 193, § 4º da CLT, aos trabalhadores que exercem suas atividades em motocicleta, possui aplicação imediata e não está condicionado à edição de qualquer regulamentação para que produza seus efeitos. a regulação pelo ministério do trabalho possui efeitos meramente administrativos (nr-16, anexo 5), não prejudicando o direito trabalhista (adicional de periculosidade) criado por lei.”

A Excelentíssima Desembargadora Mary Anne Acatauassú Camelier Medrado divergiu do voto da Relatora, para adotar jurisprudência do C. TST no seguinte sentido:

“(…) O art. 193, “caput“, da CLT condicionou a sua validade à regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego, sem a qual os empregados não fazem jus à percepção do adicional de periculosidade (…).”

Face à discussão da matéria, o Excelentíssimo Desembargador Walter Roberto Paro requereu vista dos autos, ficando adiado o julgamento para a próxima sessão.

Aos 15 de junho de 2023, foi realizado o julgamento do Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva, oportunidade em que a ADAPA – Associação de Distribuidores e Atacadistas do Estado do Paraná, associação filiada à ABAD, atuou como Amicus Curiae no processo para demonstrar a necessidade de Portaria editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego para regulamentar o pagamento do adicional de periculosidade aos motociclistas.

Através do Amicus Curiae foi apresentado ao Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região a importância de uniformizar a jurisprudência em consonância com o entendimento pacificado no Tribunal Superior do Trabalho, ou seja, apresentou-se o argumento de que o art. 193 da CLT é de eficácia limitada e a sua aplicação depende de regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

No entanto, a Desembargadora Relatora Alda Maria de Pinho Couto concluiu o julgamento no sentido de que o adicional de periculosidade previsto no artigo 193, §4º da Consolidação das Leis do Trabalho, devido aos trabalhadores que exercem suas atividades em motocicleta, possui aplicação imediata e não está condicionado à edição de qualquer regulamentação para que produza seus efeitos. Acrescentou ainda, que a regulação do Ministério do Trabalho e Emprego evidencia efeitos meramente administrativos, não prejudicando o direito trabalhista criado por lei.

Acompanharam os votos da Relatora os Desembargadores Paulo Isan Coimbra da Silva Junior e Suzy Elizabeth Cavalcante Koury.

A decisão proferida pelo Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região – PA/AP, divergiu do Tribunal Superior do Trabalho que entende pela necessidade de regulamentação do MTE para aplicação do art. 193 da CLT que prevê o pagamento de adicional de periculosidade.

Lembramos que da decisão proferida cabe recurso para o Tribunal Superior do Trabalho.

É fundamental destacar novamente que as Turmas do Tribunal Superior do Trabalho possuem entendimento pacificado sobre o tema:

2ª TURMA DO TST

“RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. TRABALHO EM MOTOCICLETA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DA PORTARIA Nº 1.565/2014 PELA PORTARIA Nº 5/2015. Trata-se de insurgência da reclamada contra a sua condenação ao pagamento do adicional de periculosidade ao empregado motociclista após o advento da Portaria nº 5/2015, que suspendeu os efeitos da Portaria nº 1.565/2014. De fato, o entendimento desta Corte é de que a validade do artigo 193, caput, da CLT está condicionada à sua regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego, de modo que era devido o adicional de periculosidade aos empregados que realizavam suas atividades com a utilização de motocicleta a partir de 14/10/2014, data da publicação da Portaria nº 1.565/2014 do Ministério do Trabalho e Emprego, que aprovou o Anexo 5 da Norma Regulamentadora nº 16 – Atividades Perigosas em Motocicleta. No entanto, em 8/1/2015, o MTE publicou a Portaria nº 5/2015, a qual determinou a suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/2014 em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. Assim, embora a Portaria não possa, em princípio, contrariar o previsto em lei, na hipótese o próprio artigo 193 da CLT condicionou a sua validade à regulamentação do Ministério do Trabalho e Emprego, sem a qual a categoria do reclamante não teria direito ao recebimento do adicional de periculosidade. Suspensa tal regulamentação em relação à reclamada, desapareceu o indispensável fundamento jurídico para sua condenação ao pagamento em exame. Recurso de revista conhecido e provido ” (RR-279-79.2017.5.09.0659, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 08/11/2019).

3ª TURMA DO TST

“I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA DA RÉ. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA SOCIAL E ECONÔMICA. O recurso de revista não detém transcendência social, por se tratar de recurso de revista interposto pela reclamada, nem econômica, em vista do baixo valor da causa, R$10.000,00 (dez mil reais). JORNADA EXTERNA. ART. 62, I, DA CLT. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A atividade do autor, embora externa, era minuciosamente controlada pelo empregador, o que, a toda evidência, não a tornava incompatível com a fixação de horário de trabalho. As alegações da ré no sentido de que não controlava a jornada vão de encontro aos registros realizados pelo TRT no acórdão regional, de forma que conclusão diversa por parte deste Tribunal demandaria o revolvimento da prova dos autos, o que é vedado pela Súmula n° 126/TST. Inviabiliza-se, portanto, a pretensão recursal por inobservância de pressuposto processual, o que resulta na ausência de transcendência do recurso denegado, porquanto, como sabido, vício formal não se consubstancia em questão jurídica nova no âmbito desta Corte capaz de, na nova égide processual (Leis 13.015/2014, 13.105/2015 e 13.467/2017), impulsionar o apelo. INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. Uma vez que não foi reconhecida a exceção prevista no art. 62, I, da CLT, cabia à ré a apresentação dos cartões de ponto, a teor do disposto na Súmula n° 338/TST, de forma que o ônus probatório foi adequadamente distribuído, sendo este da reclamada. Ante a fruição parcial do intervalo, é devido o pagamento de uma hora e não apenas do período faltante, detendo tal parcela natureza salarial, exatamente como decidido pelo TRT, nos termos da Súmula n° 437/TST. Então, no tópico, por estar a decisão regional em conformidade com a jurisprudência desta Corte, não se vislumbra transcendência jurídica nem política. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTOCICLISTA. PORTARIA 1.565/2014 DO MTE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA CONFIGURADA. Reconheço a transcendência política do recurso, nos termos do art. 896-A, inciso IV, da CLT. Diante de possível violação do art. 193, caput, da CLT, deve-se dar provimento ao agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II – RECURSO DE REVISTA DA RÉ. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTOCICLISTA. PORTARIA 1.565/2014 DO MTE. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. É verdade que o caput do art. 193 da CLT, com redação determinada pela Lei n° 12.740/2012, estipula a necessidade de regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) das atividades ou operações consideradas perigosas. Nesse caso, ante a necessidade de regulamentação definidora dos limites do direito material, somente após a edição da norma regulamentar passa a ser devido o adicional respectivo. A norma em questão é a Portaria n° 1.565. de 13/10/2014, que entrou em vigor, na forma de seu art. 3°, em 14/10/2014, data de sua publicação, sendo a partir de então devido o adicional de periculosidade aos motociclistas que se enquadrarem nos preceitos da norma regulamentar. Recurso de revista conhecido por violação do art. 193, caput, da CLT e provido. III – RECURSO DE REVISTA ADESIVO. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. O autor busca o ressarcimento do que foi despendido com advogado, requerendo honorários advocatícios na ordem de 20% sobre o valor da causa. No recurso, entretanto, a parte não se ampara em nenhuma das hipóteses de cabimento previstas no art. 896 da CLT. Embora faça menção a de diversos dispositivos de lei e da Constituição e A súmula da jurisprudência deste Tribunal, o autor não indica de forma explícita e fundamentada a violação de nenhum deles, deixando, assim, de observar os ditames do art. 896, §1°-A, II, da CLT. A apresentação de arestos não seguiu os requisitos do art. 896, §8°, da CLT, tendo a parte apenas efetivado a transcrição sem demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados. Inviabiliza-se, portanto, a pretensão recursal por inobservância de pressuposto processual, o que resulta na ausência de transcendência do recurso denegado, porquanto, como sabido, vício formal não se consubstancia em questão jurídica nova no âmbito desta Corte capaz de, na nova égide processual (Leis 13.015/2014, 13.105/2015 e 13.467/2017), impulsionar o apelo. Recurso de revista não conhecido” (RR-10963-11.2016.5.09.0041, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 08/11/2019).

6ª TURMA DO TST

“AGRAVO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. LEI N° 13.467/2017. ADICIONAL DE

PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. CONTROVÉRSIA QUANTO À APLICAÇÃO DO ART. 193, § 4º, DA CLT. EMPRESA INTEGRANTE DA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDÚSTRIAS DE REFRIGERANTES E BEBIDAS NÃO ALCÓOLICAS. SUSPENSÃO DA PORTARIA Nº 1.565/2014 DO MTE. EFEITOS.

1 – A decisão monocrática reconheceu a transcendência e deu provimento ao recurso de revista da reclamada para excluir sua condenação ao pagamento de adicional de periculosidade.

2 – É fato incontroverso nos autos que a reclamada integra a Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas (fato alegado pela reclamada em contestação, contrarrazões ao recurso ordinário da parte reclamante e recurso de revista e não impugnado pela parte contrária).

3 – No caso, o TRT reformou a sentença para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de periculosidade, sob o fundamento de que o adicional de periculosidade direcionado aos

motociclistas e previsto no art. 193, § 4°, da CLT, incluído pela Lei nº. 12.997/2014, prescinde de regulamentação, sendo, portanto, autoaplicável, a despeito de a Portaria nº 5/2015 do MTE ter suspendido, em relação aos integrantes da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas (caso da reclamada), os efeitos da Portaria nº 1.565/2014, que regulamentou o § 4º do art. 193 da CLT (“São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta”).

4 – Ocorre que a jurisprudência desta Corte Superior tem se firmado no sentido de que o deferimento do adicional de periculosidade está condicionado à regulamentação pelo MTE das atividades perigosas, nos termos do próprio caput do art. 193 da CLT. Sendo assim, a suspensão dos efeitos da Portaria nº 1.565/2014 aplica-se à reclamada, pois a empresa integra a Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas, conforme registrado pelo TRT. Julgados.

5 – Agravo a que se nega provimento” (Ag-RR-193-66.2018.5.10.0006, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 14/04/2023).

RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTOCICLETA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. No caso em tela, o debate acerca de necessidade de regulamentação pelo Ministério do Trabalho e Emprego no tocante ao adicional de periculosidade para os motociclistas detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Transcendência reconhecida. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTOCICLETA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. Extrai-se do art. 193, caput, e § 4º, da CLT, que as atividades de trabalhador em motocicleta são consideradas perigosas, “na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego”, ou seja, a disposição do § 4º não é autoaplicável, depende de regulamentação, porquanto não possui aplicabilidade imediata. Esta Corte adotava o entendimento de ser devido o adicional de periculosidade aos trabalhadores que exerciam suas atividades por meio de motocicleta, a partir de 14/10/2014, data da publicação da Portaria 1.565/2014 do MTE, que aprovou o Anexo 5 da Norma Regulamentadora 16 – Atividades Perigosas em Motocicleta, haja vista a inaplicabilidade imediata do art. 193, § 4º, da CLT. Constata-se que, em face da suspensão dos efeitos da Portaria 1.565 do MTE, não há falar em direito ao adicional de periculosidade por exercício de atividade com motocicleta no período de jan/2015 a mar/2015 (deferido pelo TRT), porquanto não existe regulamentação do art. 193, § 4º, da CLT. A jurisprudência desta Corte é no sentido de ser necessária a regulamentação das atividades ou operações perigosas pelo Ministério do Trabalho. Precedentes. Reconhecida a transcendência política do apelo, recurso de revista conhecido e provido.

(TST – RR: 0001500-52.2017.5.08.0004, Relator: Augusto Cesar Leite De Carvalho, Data de Julgamento: 28/04/2021, 6ª Turma, Data de Publicação: 30/04/2021)

7ª TURMA DO TST

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RÉ VONPAR REFRESCOS S.A E OUTRA. LEI Nº 13.467/2017. 1. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESFUNDAMENTADO. NORMATIZAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. PRINCÍPIOS DA DIALETICIDADE E SIMETRIA. O juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista merece prestígio, por servir como importante filtro para a imensa gama de apelos que tendem a desvirtuar a estrutura jurisdicional, desafiando a organização de funções e competências estabelecida pelo ordenamento jurídico. Obstado o seguimento, mediante decisão fundamentada, incumbe à parte demonstrar, de forma específica e pormenorizada, o desacerto dessa decisão (Princípio da Dialeticidade). Por outro lado, a partir da vigência do Código de Processo Civil de 2015, passou-se a exigir do julgador maior rigor na fundamentação de seus atos, justamente para que a parte seja capaz de identificar e atacar, precisamente, os motivos pelos quais sua pretensão (inicial, defensiva ou recursal) foi acolhida ou rejeitada. É o que se conclui, claramente, do extenso rol de restrições impostas ao Magistrado pelo artigo 489, § 1º. Por questão de lógica e razoabilidade, bem como em razão do Princípio da Simetria, também não é possível admitir que a parte, em sede de recurso especial ou extraordinário, se utilize de argumentação vaga e conceitos genéricos para atacar as decisões. Desatendido, no presente caso, o pressuposto extrínseco da fundamentação do apelo. Agravo de instrumento não conhecido. 2. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO. REGISTRO NO ACÓRDÃO DE QUE A JORNADA ANOTADA NÃO CONTEMPLA A TOTALIDADE DAS HORAS LABORADAS. PRETENSÃO CALCADA NO REEXAME DOS FATOS E PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA Nº 126 DO TST. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. Não se constata a transcendência da causa, no aspecto econômico, político, jurídico ou social. Agravo de instrumento conhecido e não provido, por ausência de transcendência da causa. RECURSO DE REVISTA DA RÉ VONPAR REFRESCOS S.A E OUTRA. LEI Nº 13.467/2017. 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTOCICLETA. PORTARIA Nº 05/2015 DO MTE. O artigo 193, caput, da CLT estabelece que o pagamento do adicional de periculosidade está condicionado à regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, surgiu a Portaria nº 1.565/2014 do MTE, que inseriu a atividade de motociclista na NR16. No entanto, a referida portaria foi suspensa por intermédio da Portaria nº 05/2015 do MTE, em relação aos associados da Associação Brasileira das Indústrias de Refrigerantes e de Bebidas não Alcoólicas e aos confederados da Confederação Nacional das Revendas AMBEV e das Empresas de Logística da Distribuição. Assim, a regulamentação exigida pelo artigo 193 da CLT não mais subsiste, o que torna indevido o pagamento do adicional de periculosidade aos empregados das empresas englobadas pela Portaria nº 05/2015 do MTE. Precedentes desta Corte. Na hipótese, ao registrar que ” a suspensão dos efeitos da Portaria nº 1.565/2014 do MTE em relação a categoria econômica da reclamada em nada altera esta situação”, o Tribunal Regional contrariou a jurisprudência do TST. Recurso de revista conhecido e provido” (RRAg-20245-03.2018.5.04.0022, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 26/05/2023).

8ª TURMA DO TST

“A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTOCICLISTA. Em face da possível ofensa ao art. 7º, XXIII, da CF/88, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTOCICLISTA. O § 4° do art. 193 da CLT possuía eficácia limitada, porque pendente de regulamentação pelo Ministério do Trabalho e do Emprego, e foi aperfeiçoado com a publicação da Portaria n° 1.565/2014. Referida portaria foi totalmente suspensa até 7/1/2015, pela Portaria n° 1.930/2014, e após referida data, por meio da Portaria n° 5/2015 (e várias que se sucederam), restou mantida a suspensão somente para determinadas categorias de empregadores. Nessa senda, em 4/3/2015, foi publicada a Portaria nº 220/2015 suspendendo os efeitos da Portaria n° 1.565/2014, também em relação às empresas associadas à AFREBRAS – Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil, e às empresas associadas a outras associações e sindicatos, dentre os quais está incluída a Associação Brasileira de Atacadistas e Distribuidores de Produtos Industrializados – ABAD. Nesse contexto, conforme se extrai da sentença, que foi mantida pelos seus próprios fundamentos pelo Tribunal Regional, a reclamada é associada à ABAD, razão pela qual é indevida a condenação ao adicional de periculosidade para o interregno compreendido entre 4/3/2015 e 19/6/2018. Recurso de revista conhecido e provido” (RR-20332-22.2019.5.04.0701, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 23/10/2020).

“A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. JORNADA EXTERNA. Segundo o Tribunal de origem, a prova produzida atestou a possibilidade de controle da jornada de trabalho externa do reclamante, razão pela qual a conclusão daquela Corte quanto à sujeição do autor à jornada de trabalho e o consequente deferimento de horas extras não implica em violação do art. 62, I, da CLT. Incidência da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTOCICLISTA. Em face da possível ofensa ao art. 193, § 4°, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MOTOCICLISTA. O § 4° do art. 193 da CLT possuía eficácia limitada, porque pendente de regulamentação pelo Ministério do Trabalho e do Emprego, que se aperfeiçoou com a publicação da Portaria n° 1.565/2014. Referida portaria foi totalmente suspensa até 7/1/2015, pela Portaria n° 1.930/2014, e, a partir de 4/3/2015, por meio da Portaria n° 5/2015 (e várias que se sucederam), restou mantida a suspensão somente para determinadas categorias de empregadores, entre as quais a reclamada. Recurso de revista conhecido e provido” (RRAg-21098-26.2015.5.04.0019, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 04/09/2020).

Assim, orientamos nas reclamações trabalhistas individuais que versem sobre o pagamento de periculosidade para os motociclistas, pela interposição de recurso até o Tribunal Superior do Trabalho utilizando como fundamento:

Eficácia limitada do art. 193 da CLT;
A decisão proferida no processo proposto pela ABAD, que determina a suspensão dos efeitos aos seus associados desde a distribuição da ação de nulidade em 03/12/2014.

Proposta de Alteração do Art. 193 da CLT

A ABAD através de seu representante legal Dessimoni e Blanco Advogados, vem atuando politicamente no legislativo na finalidade de alterar o dispositivo que versa sobre a periculosidade para motociclistas.

O objetivo da proposta legislativa é a alteração do § 4º do artigo 193 da CLT, de “§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta”, para:

§ 4º Exclusivamente as atividades de mototaxista, motoboy e moto frete, bem como serviço comunitário de rua conforme regulamentadas pela Lei nº 12.009 de 29 de julho de 2009, são consideradas perigosas.

O objetivo é possibilitar uma interpretação restrita das atividades que estariam abarcadas no §4º do art. 193 da CLT.

STATUS

Neste momento, temos:

A decisão liminar de suspensão dos efeitos da portaria, advindo do processo 0089075-79.2014.4.01.3400, promovido pela Associação Brasileira de Atacadistas e Distribuidores de Produtos Industrializados – ABAD, o qual está pendente de julgamento do recurso especial interposto pela União.

Decisão de nulidade da Portaria 1.565/2014, advindo do processo 0018311-63.2017.4.01.3400, o qual já transitou em julgado.

Incidente de demanda repetitiva número 0000294-39.2022.5.08.0000, que reúne uma série de processos que versam sobre a necessidade ou não da existência de portaria regulamentadora para o pagamento do adicional de periculosidade, o qual está com prazo em curso para recurso no Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região.

Atuação política da ABAD no legislativo com a proposta de alteração da redação do art. 193, §4º da CLT.

Além disso, atualmente, o entendimento majoritário do Tribunal Superior do Trabalho é pela ausência de pagamento do adicional de periculosidade aos motociclistas, em razão da suspensão dos efeitos da Portaria 1.565/2014. Qualquer entendimento contrário das instâncias inferiores acarretará em desrespeito do tribunal local ao entendimento consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho.

ESTRATÉGIAS E CONCLUSÃO

Diante ao exposto, afirmamos a suspensão do pagamento do adicional de periculosidade aos motociclistas, tendo em vista a ausência de regulamentação do art. 193, §4º da CLT.

A suspensão concedida retroage até a data da propositura da ação, que se deu em 03/12/2014.

Como tratado anteriormente, alguns Tribunais Regionais do Trabalho entendem que a nulidade da portaria ou mesmo a suspensão dos seus efeitos, não impacta no pagamento do adicional de periculosidade. Pontuam que a previsão na CLT é suficiente para deferimento do pagamento aos motociclistas.

Para processos trabalhistas que esbarrem neste tipo de decisão, a ABAD com assessoria jurídica do escritório Dessimoni e Blanco Advogados, recomenda a interposição de Recurso de Revista, com apontamento de transcendência jurídica e violação do artigo 193 caput da CLT, para que o assunto seja discutido em Cortes Superiores.

Importante esclarecer que, o Ministério do Trabalho e Emprego deverá rever a portaria que regulamenta o adicional.

Portanto, o pagamento do adicional de periculosidade aos motociclistas não será extinto de forma definitiva, apenas serão reiniciados os procedimentos para nova aprovação do texto normativo, desta vez, seguindo todas as regras da Portaria MTE nº 1.224/2018, que substituiu a Portaria n. 1.127/2003.

Será uma oportunidade de revisão dos termos da portaria, para que esta seja mais justa e menos onerosa as empresas!