Por Fernanda Lima

Dia 13/03/2024 a 1ª Seção do STJ debruçou-se sobre uma tese de grande relevância aos contribuintes, e, por unanimidade, firmou o entendimento que deve ser incluída na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).

Tendo em vista que o REsp 1.163.020 foi afetado sob o sistema de repetitivo, a decisão proferida será aplicada a todos os processos em trâmite sobre o assunto, assim, os processos suspensos voltaram a movimentar-se para adequar ao julgamento de mérito.

A tese estava sendo julgada de modo favorável aos contribuintes há muitos anos, e, tendo em vista a alteração de entendimento, o STJ já modulou os efeitos:

• Para os contribuintes que ajuizaram a demanda judicial até 27/03/2017 -estará mantida os efeitos das decisões liminares favoráveis.

Neste caso, os contribuintes irão valer-se da decisão até a data da publicação do acórdão do tema repetitivo.

A modulação NÃO surtirá efeito:

• Aos contribuintes que não ajuizaram ação

• Com ajuizamento da ação, mas que não houve deferimento de liminar ou tutela, ou se deferida, cassada.

• Com ajuizamento da ação e que possua liminar ou tutela condicionada a realização de depósito judicial.

Pela Primeira vez, além do STJ já se manifestar sobre a modulação dos efeitos, trouxe a ressalva de que, em contribuintes com decisão transitada em julgado, estes deverão ser analisados isoladamente pelas vias judicias adequadas, o que se subentende a possibilidade de algumas ações rescisórias como aconteceu com o tema 69 (exclusão de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS).

Antes desse julgamento, o entendimento era de que a TUSD e a TUST não integravam a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, pois o fato gerador ocorria apenas no momento em que a energia era efetivamente consumida.

Com a alteração desse entendimento, a tese firmou-se no sentido de que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica e para tanto, deve compor o preço final da operação.

A equipe do contencioso tributária do escritório Dessimoni e Blanco Advogados está à disposição para esclarecimentos sobre o assunto, por meio do e-mail tributario@dba.adv.br