Rafael Ujvari – Advogado Tributário

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) é um tributo estadual regido pela sistemática da não-cumulatividade (apurado pelo sistema de crédito e débito).

Buscando a parametrização nacional de conceituação da incidência do ICMS, foi publicada a Lei Complementar Federal nº 87 de 1996, também conhecida como “Lei Kandir”. Assim, o artigo 12 da lei, em seu inciso I, indica que o fato gerador do imposto ocorre no momento de saída da mercadoria para outro estabelecimento, ainda que de mesma titularidade. No entanto, a antiga discussão acerca do tema levou à decisão da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49 (“ADC 49”) pelo STF.

Ao longo da decisão do STF, são destacados diversos conceitos de mercadoria e a real intenção do legislador ao momento de definir o fato gerador do imposto. Isso porque, a mera movimentação da mercadoria não deve gerar incidência do imposto, somente quando resultar em proveito econômico e transferência de titularidade, conforme exposto pelo ilustre Ministro Relator Edson Fachin.

Dessa forma, temos que foi reconhecido pelo STF que não incidirá ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Ou seja, o Supremo declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Kandir.

Os benefícios fiscais de ICMS (principalmente de substituição tributária e creditamento do imposto) são objeto de atenção sob a ótica dos efeitos da decisão do STF. Nessa linha, na modulação de efeitos da ADC 49, o STF disciplinou que os Estados podem decidir acerca da possibilidade e critérios para que seja feita a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesma titularidade até o exercício 30/04/2024. Transcorrido o prazo sem que os Estados disciplinem o tema, ficaria reconhecido o direito de os contribuintes transferirem tais créditos da forma que entenderem mais viável.

Embora não haja incidência do imposto, o valor mínimo da operação deverá corresponder ao previsto em lei, ou seja, à entrada mais recente da mercadoria, ou, ao preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente quando se tratar de item não industrializado.

Partindo dessa realidade, foi publicado o Convênio ICMS 178 de 2023, que regulamenta a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. Este Convênio indica a obrigatoriedade da transferência de crédito do ICMS nas operações de transferências interestaduais.

Em linhas gerais, caberá a cada Estado e Distrito Federal indicar a modalidade adequada para transferência quando houver especificidades na operação (tal como crédito remanescente de ICMS). Da mesma forma, cada Estado e DF deverá orientar acerca das peculiaridades quando se tratar de substituição tributária. Até o momento, diversos entes federados já se manifestaram sobre o tema – como São Paulo, Alagoas, Rio Grande do Sul, Rio Grande do Norte, e Paraíba.