No Brasil, a importação é uma das operações mais corriqueiras no mercado brasileiro que possibilita a movimentação da economia e estimula o desenvolvimento de novos setores no mercado nacional.
A carga tributária sobre a operação de importação, além do Imposto Importação (II), de competência federal, incide o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), de competência dos estados, uma vez que tanto a Constituição Federal, quanto a Lei Complementar n.º 87/1996, determinam que o imposto também deve incidir sobre a mercadoria ou bem importado do exterior, ainda que não seja contribuinte habitual do tributo.
Atualmente, acerca das modalidades de importação, a legislação tributária admite: a importação por conta e ordem de terceiros, a importação por encomenda e a importação por conta própria.
Na importação por conta e ordem de terceiros, nos termos do artigo 2º, da Instrução Normativa da RFB n.º 1.861/2018, esta operação ocorre quando a pessoa jurídica importadora é contratada para, em seu nome, promover o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de procedência estrangeira por outra pessoa, podendo ser física ou jurídica. Deste modo, a importação é realizada pela importadora com seus recursos, mas em nome da pessoa que adquire o produto.
Por sua vez, a importação por encomenda é conceituada na Instrução Normativa da RFB n.º 1.861/2018, em seu artigo 3º, onde nos traz o conceito de uma modalidade na qual o importador encomenda o produto e realiza a importação, em nome e com os recursos, de quem adquire o produto importado.
A importância da distinção de tais modalidades de importação, veio à tona, uma vez que, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, em Resposta à Consulta n.º 25.335/2022, publicada no Diário Oficial Eletrônico em 18 de maio de 2022, modificou o seu entendimento acerca da competência tributária territorial para o seu recolhimento.
No caso em tela, a empresa que formulou a consulta questionou à Secretaria da Fazenda se haveria modificação da competência territorial, no cenário em que o fornecedor exportador integra o mesmo grupo econômico da encomendante, sendo que a importação do produto será realizada por uma terceira empresa, ou seja, uma tranding company, localizada em Santa Catarina.
Após a análise fática, com base na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020, no julgamento do ARE n.º 665.134/MG (Tema 520), que, entendeu que o ICMS importação é devido no domicílio fiscal do destinatário legal da operação, o órgão consultivo entendeu que não importa se a importação ocorre no estado do estabelecimento da empresa trading, uma vez que se considera que tal operação é realizada na modalidade por conta e ordem de terceiros, razão pela qual o tributo deve ser recolhido no Estado do encomendante.
Ocorre que, o entendimento adotado pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo gera insegurança jurídica, e, certamente, resultará em discussões judiciais, na medida em que desconsidera o estado em que de fato ocorre o desembaraço e a saída da mercadoria, para reconhecer que o tributo é devido no domicílio fiscal de quem encomenda o produto importado.
O escritório Dessimoni | Blanco Advogados permanece à disposição para auxiliar em possíveis dúvidas e demandas.