Como amplamente divulgado nos últimos dias, foi, enfim, concluído o julgamento dos Embargos de Declaração no RE nº 574.706 pelo Supremo Tribunal Federal.

Como se sabe, desde 2017, por ocasião do julgamento do referido Recurso Extraordinário, o STF já havia fixado o entendimento de que o ICMS não pode integrar as bases das referidas contribuições.

Acontece, no entanto, que a Fazenda Nacional ingressou com Embargos de Declaração pleiteando, em síntese, (i) a modulação dos efeitos da decisão (isto é, que a decisão só passasse a valer a partir do julgamento) e (ii) que fosse considerado, para fins de exclusão da base do PIS e da COFINS, o ICMS que tenha sido efetivamente pago pelo contribuinte, e não aquele destacado nas notas fiscais.

Após muita espera, o julgamento se iniciou no dia 12/05 com a proclamação do voto da Ministra Relatora Cármen Lúcia que decidiu (i) pela exclusão do ICMS destacado na Nota Fiscal e (ii) pela modulação dos efeitos da decisão para que apenas produza efeitos a partir da data de julgamento do RE 574.706, isto é, a partir de 15/03/2017, preservando-se, todavia, o direito daqueles contribuintes que ingressaram com suas respectivas ações antes da referida data. No dia 13/05, o julgamento teve sua continuidade, tendo prevalecido o voto da Relatora pela modulação de efeitos e pela exclusão do ICMS destacado, logrando – a posição vencedora – o placar de 8 x 3.

Na prática, diante de todos os possíveis cenários, até podemos considerar que o julgamento foi uma vitória (ainda que parcial) para os contribuintes. É que, embora tenham sido modulados os efeitos da decisão (sem dúvida, uma derrota para muitos contribuintes que ingressaram com suas respectivas medidas judiciais após 15/03/2017), os contribuintes que ingressaram com a medida antes da referida data tiveram preservado seu direito à recuperação integral dos créditos acumulados nos 5 anos anteriores ao ajuizamento de sua medida judicial. Por outro lado, ficou consolidado o direito à exclusão do ICMS destacado, tendo caído por terra o entendimento da Receita Federal (exposto na Solução de Consulta COSIT 13/2018) de que os contribuintes apenas poderiam excluir o ICMS pago. Caso prosperasse o entendimento da Receita Federal, haveria uma considerável diferença nos valores a serem recuperados, podendo até mesmo, em alguns casos, esvaziar o benefício econômico da medida. Com isto, esperamos que muitos pedidos de habilitação e compensação de créditos tenham seu curso retomado com desfecho favorável ao reconhecimento integral dos créditos a serem utilizados.

Em que pese o desfecho do assunto no Supremo Tribunal Federal, nos parece que ainda haverá margem para novas discussões relacionadas ao tema. Um exemplo claro é a situação de contribuintes que ajuizaram a sua medida judicial após 15/03/2017, mas já tiveram o trânsito em julgado favorável da medida. Nesses casos, haveria um conflito aparente entre a solução adotada pelo STF quanto à modulação e a coisa julgada. Desde já, antecipando-se à conclusão, nos parece claro que a coisa julgada – dada a sua imprescindibilidade à jurisdição e à segurança jurídica – dotada de imutabilidade, merece prevalecer em detrimento à modulação de efeitos decidida em julgamento de Recurso Extraordinário. Não obstante, considerando o atual momento, é possível que a Procuradoria da Fazenda Nacional siga com a propositura de Ações Rescisórias em face dos casos ajuizados após 2017 e já transitados em julgado. Ainda assim, complementando o entendimento acima e até mesmo com base em recente precedente do próprio STF (Tema 136), defendemos que não cabe ação rescisória, razão pela qual, S.M.J, os contribuintes que tiveram coisa julgada favorável poderão usufruir integralmente dos créditos reconhecidos.