Na data de hoje (18/12), por 7 votos a 3, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) julgou definitivamente  o Habeas Corpus (“HC”) nº 163.334, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, através do qual fixou o entendimento de ser crime tributário o não recolhimento do ICMS-próprio declarado e não pago ao Estado, enquadrando-se como crime de apropriação indébita, cuja pena é de 1  (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, além de multa. Foram vencidos os ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, contrários à criminalização.

Analisando o presente tema, por maioria dos votos, os Ministros entenderam que, como o custo do ICMS é repassado ao preço e arcado pelo consumidor, o dinheiro pertence aos cofres públicos e só transita pela contabilidade dos contribuintes, em conformidade com o raciocínio acima. Nesse sentido, o contribuinte se apropriaria de um valor de terceiros quando deixa de pagar o tributo, quer tenha declarado ou não.

O Supremo acrescentou a restrição de que o não recolhimento só é crime quando há dolo, intenção de se apropriar do valor destinado ao fisco. A análise de dolo fica a cargo do magistrado de primeira instância.

Importante destacar que existe a possibilidade de apresentação de embargos de declaração, pelo menos para discutir a modulação dos efeitos da decisão.

O caso analisado pelo STF tem como pano de fundo dois temas: primeiro, relacionado ao não recolhimento do ICMS-ST e, segundo, por conta da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A decisão proferida pelo STF tem efeito vinculante somente entre as partes envolvidas no presente caso, entretanto, o Supremo poderá voltar a analisar este tema, em rito de repercussão geral, de modo que essa nova decisão passe a vale para todos os contribuintes inadimplentes.

Contudo, existem equívocos em relação ao posicionamento fixado pelo STF, uma vez que a inadimplência não é suficiente para justificar uma ação de cunho penal e que a Constituição impede a prisão por dívida. Além disso, o posicionamento do STF acaba legislando um tipo penal não existente na legislação penal-tributária que, por consequência, viola o princípio da legalidade. 

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