Por Fernanda Lima e Fabricio Salema
Antes de mais nada, resta necessário esclarecer que o STJ na data de ontem (20/06/2024) julgou duas importantes discussões tributárias da atualidade: o Tema 1231 que dispõe sobre o creditamento do PIS e COFINS sobre os valores pagos a título de reembolso de ICMS-ST, e a alteração da modulação dos efeitos do Tema 1125 que estava firmado desde 13/12/2023, no qual se tratou da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Observe, como bem destacou o Ministro Mauro Campbell no julgamento, que ambos os temos tratam da relação da cadeia de incidência do ICMS e o seu reflexo na apuração do PIS e a COFINS, mas, do ponto de visto jurídico, são totalmente diferentes: um trata de direito ao crédito das citadas contribuições (Tema 1231) enquanto que o outro do direito à exclusão do ICMS das suas bases de cálculo (Tema 1125).
Feitas tais ponderações, cabe dizer que em relação ao julgamento do Tema 1231, a 1ª Seção negou provimento aos argumentos dos contribuintes para firmar a tese sobre a impossibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST). Por se tratar de uma derrota dos contribuintes, é descabida a indicação de modulação dos efeitos.
Por outro lado, a grande vitória mesmo dos contribuintes foi com relação ao Tema 1125, que, por mais que já existia a determinação para a modulação dos efeitos, houve, agora, a sua alteração para se utilizar como marco temporal o dia 15/03/2017, ou seja, o mesmo utilizado para a tese do século (Tema 69 – exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS).
O acórdão ainda não fui publicado, mas com base na certidão de julgamento e o que já se sabe a respeito pela mídia específica, a Turma deu parcial provimento aos Embargos de Declaração dos contribuintes e retroagiu em seis anos (de 14/12/2023 para 15/03/2017) o marco inicial para os contribuintes aproveitarem a tese favorável, salvo aqueles contribuintes que possuíam essa discussão administrativa ou judicial antes do marco temporal.
Para os contribuintes com esse último cenário, precisamos analisar a forma disposta no acórdão, que, como noticiado, ainda não foi publicado.
Restou demonstrado nos embargos de declaração dos contribuintes a identidade entre os casos (Tema 69 e Tema 1125) e, ainda, que após o julgamento da tese do século muitos dos contribuintes utilizaram da orientação dos Tribunais Superiores alegando que não houve, no citado Tema 69, a distinção entre ICMS e ICMS-ST para a exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Estamos acompanhando a formalização do acórdão e traremos novidades, se o caso.
O escritório Dessimoni e Blanco advogados coloca à sua equipe tributária à disposição para sanar eventuais dúvidas sobre o tema.