Após a decisão da tese do século, que possibilitava a exclusão da parcela do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, diversas “teses-filhas” foram propostas à luz do judiciário brasileiro. Dentre elas, criou força a discussão acerca da possibilidade de exclusão da parcela de ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS nas hipóteses de substituição progressiva do ICMS.

Assim, no dia 13 de dezembro de 2023, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) decidiu por unanimidade, que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. O julgamento teve relatoria do Ministro Gurgel de Faria, e define o tema repetitivo 1125, tendo como Leading Cases os Recursos Especiais nºs 1.896.678 e 1.958.265.

Em seu voto, o Ministro Relator Gurgel de Faria indica a possibilidade de estender o entendimento aplicado à tese do século – que indica a não inclusão do ICMS próprio às bases de cálculo do PIS e da COFINS. Isso porque, o Relator aduz que os contribuintes substituídos e sujeitos passivos pelo ICMS próprio ocupam posições jurídicas idênticas, uma vez que a única distinção entre eles é o mecanismo de recolhimento.

Importante ressaltar que a substituição tributária progressiva (também popularmente denominada substituição “para frente”) se trata de técnica de apuração e recolhimento do ICMS que antecipa a responsabilidade pelo pagamento do imposto da cadeia, conforme o produto comercializado. Podemos resumir que, quando o produto está sujeito à substituição tributária, o elo anterior da cadeira – geralmente indústria – terá o ônus de recolhimento do tributo.

Ainda, em seu voto, o Relator também aduz que a submissão ao regime da substituição tributária prescinde legislação estadual, o que também representa desequilíbrio ao contribuinte. Isso porque, no caso de uma mesma mercadoria ser comercializada em diferentes Unidades da Federação, o recolhimento do seu ICMS será definido por cada Estado. Assim, se em um Estado o produto estiver sujeito à substituição tributário e em outro não, estaríamos diante de um desequilíbrio tributário – de modo que a Companhia teria base de cálculo do PIS e da COFINS diferentes enquanto o faturamento será o mesmo.

Contando com esses dois principais tópicos, os Ministros do STJ decidiram, por unanimidade, que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS na substituição progressiva.

Esta tese será aplicada especialmente ao setor varejista, quando efetuar a comercialização de mercadorias sujeitas ao ICMS-ST.

No entanto, considerando que ainda não houve publicação de Instrução Normativa ou outro instrumento similar no âmbito federal e estadual, recomendamos que os Contribuintes não alterem suas obrigações acessórias e sua modalidade de cálculo. Após publicadas orientações acerca da modalidade adequada do cálculo, atualizaremos nossas considerações sobre o tema.

Estamos à disposição para aprofundar o conhecimento acerca do assunto, e dirimir quaisquer dúvidas.